Зарубежные компании, особенно в сфере IT, которые имеют бизнес-интересы в Украине, не всегда создают в Украине дочерние предприятия. Нередки случаи открытия офисов и размещение там команды ФЛП, которые работают по ВЭД-контрактам на иностранную компанию.
В таких случаях возникает вопрос: может ли такой офис быть признан постоянным представительством, которое, более того, должно платить налоги в украинский бюджет.
Постоянное представительство — постоянное место деятельности, в котором проводится хозяйственная деятельность нерезидента в Украине, в частности: филиал; офис, сервер, и тому подобное.
Каков порядок регистрации ПП?
Регистрируется ПП в два этапа.
- Регистрация ПП в Минэкономики (Министерстве развития экономики, торговли и сельского хозяйства Украины).
- Регистрация в Государственной налоговой службе Украины в качестве налогоплательщика. После постановки на учет постоянное представительство нерезидента вносится в реестр налогоплательщиков — нерезидентов с установлением признака плательщика налога на прибыль.
Как функционирует постоянное представительство нерезидента?
- Предоставление услуг нерезидентом через сотрудников, нанятых им для таких целей, если такая деятельность осуществляется (в рамках одного проекта или проекта, который связан с ним) в Украине в течение периода или периодов, общая продолжительность которых составляет более 183 дней в любом двенадцатимесячном периоде.
- Через лиц, которые на основании договора, иной сделки или фактически имеют и обычно реализуют полномочия вести переговоры по поводу существенных условий сделок, в результате чего нерезидентом заключаются договоры (контракты) без существенного изменения таких условий и / или заключать договоры (контракты) от имени нерезидента в случае, если указанная деятельность осуществляется лицом в интересах, за счет и / или в пользу исключительно одного нерезидента и / или связанных с ним лиц – нерезидентов.
Какие признаки постоянного представительства?
- Наличие у лица и использование им электронного адреса корпоративной электронной почты нерезидента
и / или его связанных лиц для коммуникации с нерезидентом и / или третьими лицами, которым нерезидент уже заключил или в дальнейшем будет заключать договоры или другие соглашения.
- Наличие у лица помещений, арендованных от собственного имени для хранения имущества, приобретенного за счет нерезидента или принадлежащего нерезиденту или третьим лицам и подлежит передаче третьим лицам по указанию нерезидента, или для других целей, определенных нерезидентом.
- Виды деятельности резидента и нерезидента совпадают.
- Деятельность нерезидента носит постоянный и регулярный характер и нет признаков вспомогательного или подготовительного.
- Заключение договоров от имени нерезидента резидентом.
Следствие признания офиса постоянным представительством по результатам налоговой проверки.
Если проверкой установлено ведение нерезидентом деятельности через обособленные подразделения, в том числе постоянное представительство в Украине без постановки на налоговый учет, контролирующий орган составляет акт проверки. На основании акта проверки контролирующим органом может быть принято решение о постановке на учет такого нерезидента в Украине без заявления нерезидента и получения возражения к акту проверки.
Ответственность за признание хозяйственной деятельности нерезидента как постоянное представительство без постановки на налоговый учет
- Арест имущества.
- Штраф на нерезидента в размере 100 000 грн.
- Если ПП нарушило порядок уплаты налогов в Украине, согласно ст. 212 Уголовного кодекса Украины, в зависимости от объема неуплаченных налогов применяется следующая уголовная ответственность:
— в значительных размерах (от 3 млн грн.) — наказывается штрафом от 3 до 5 млн грн.
— в крупных размерах (от 5.5 млн грн.) — наказывается штрафом от 5 до 8 млн грн.
— в особо крупных размерах (от 8 млн грн.) — наказывается штрафом от 16 до 28 млн грн.
Может ли в доход / базу для налогообложения постоянное представительство включить доход иностранной компании?
Налогооблагаемая прибыль постоянного представительства должна соответствовать прибыли независимого предприятия, осуществляющего такую же или аналогичную деятельность в таких же или аналогичных условиях и действует совершенно независимо от нерезидента, постоянным представительством которого оно является. Поэтому соответственно в доход / базу для налогообложения постоянного представительства не включается доход иностранной компании.
Судебная практика Верховного суда о признаках ПП и его налогообложения
В постановлении ВС от 17.10.2019 № 2а-16434/12/2670 определен основной признак постоянного представительства:
«Определяющим признаком постоянного представительства также является наличие определенного места деятельности. Для того, чтобы место деятельности имело характер постоянного представительства, не обязательно, чтобы такое место имело определенное оформление в виде обособленного подразделения. »
В постановлении ВС от 16.03.2020 года по делу № 826/7675/18 определил, что является объектом налогообложения:
«Объектом налогообложения налогом на прибыль, согласно подпункту 134.1.2 пункта 134.1 статьи 134 НК, является доход (прибыль) нерезидента, подлежит налогообложению в соответствии со статьей 160 настоящего Кодекса, с источником происхождения из Украины.
Доход с источником происхождения из Украины — любой доход, полученный резидентами или нерезидентами, в том числе от любых видов их деятельности на территории Украины (включая выплату (начисление) вознаграждения иностранными работодателями), ее континентальном шельфе, в исключительной (морской) экономической зоне (подпункт 14.1.54 пункта 14.1 статьи 14 НК Украины).
Пункт 160.1 статьи 160 НК предусматривает, что любые доходы, полученные нерезидентом с источником их происхождения из Украины, облагаются налогом в порядке и по ставкам, определенным этой статьей. Для целей настоящего пункта под доходами, полученными нерезидентом с источником их происхождения из Украины, понимаются, в частности, другие доходы от осуществления нерезидентом (постоянным представительством этого или другого нерезидента) хозяйственной деятельности на территории Украины, за исключением доходов в виде выручки или других видов компенсации стоимости товаров / выполненных работ / оказанных услуг, переданных / выполненных / предоставленных резиденту от такого нерезидента (постоянного представительства), в том числе стоимости услуг по международной связи или международного информационного обеспечения. »
В постановлении ВС от 17.10.2019 по делу № 2а-16434/12/2670 определил, чем определяется сумма прибыли нерезидента:
«В случае, если нерезидент осуществляет свою деятельность не только в Украине, но и за ее пределами, и при этом не определяет прибыль от своей деятельности, ведется им через постоянное представительство в Украине, сумма прибыли, подлежащей налогообложению в Украине, определяется на основании составления нерезидентом обособленного баланса финансово-хозяйственной деятельности, согласованного с органом государственной налоговой службы по местонахождению постоянного представительства. »
Кроме того, в том же постановлении было определено, какое необходимое условие является для признания представительства:
«Для признания представительства нерезидента имеют статус постоянного представительства, необходимым условием является осуществление им коммерческой деятельности. Постоянное представительство нерезидента в Украине с целью налогообложения рассматривается как отдельный, независимый от самого нерезидента субъект хозяйственной деятельности»
В постановлении ВС от 15.03.2016 г. по делу №826 / 14127/14 следствие признания тождественной деятельности между резидентом и нерезидентом:
«В случае осуществления представительством нерезидента видов или вида деятельности, является тождественной основной деятельности нерезидента, такое представительство приобретает статус постоянного представительства и его деятельность на территории Украины облагается в общем порядке.»
Таким образом, риск признания офиса зарубежной компании в Украине постоянным представительством и налогоплательщиком в Украине зависит от многих факторов и должен определяться в каждом отдельном случае.
Общее правило можно сформулировать следующим образом: если офис (ПП) осуществляет коммерческую деятельность на территории Украины: заключает соглашения, получает прибыль, то целесообразно зарегистрировать или постоянное представительство или дочернее предприятие.
Если офис не участвует в коммерческих сделках нерезидента, то риск признания такого офиса постоянным представительством остается (и зависит от конкретных обстоятельств), впрочем несет только риск штрафа в размере 100 000 грн. с принудительной постановкой на налоговый учет. При отсутствии доходов от деятельности такое постоянное представительство не будет платить фактически налогов, а потому отсутствует административная и уголовная ответственность за соответствующие нарушения. При этом вопрос нарушения трудового законодательства в таком случае остается открытым, но и не бесперспективным.
За юридической консультацией Вы можете обратиться к специалистам юридической компании «Зильвер» по телефонам: +380980027825 и +380501409560 или e-mail: info@zilver.com.ua.
Рекомендуемые статьи специалистов юридической компании «Зильвер» по данной теме:
- Как иностранцу открыть компанию в Украине?
- Как получить разрешение на трудоустройства иностранца в Украине?
Юридическая компания «Зильвер» в Instagram
Юридическая компания «Зильвер» в Facebook