Постійне представництво нерезидента в Україні

Закордонні компанії, особливо в сфері IT, які мають бізнес-інтереси в Україні, не завжди створюють в Україні дочірні підприємства. Непоодинокі випадки відкриття офісів і розміщення там команди ФОПів, які працюють за ВЕД-контрактами на іноземну компанію.

В таких випадках виникає питання: чи може такий офіс бути визнаний постійним представництвом, яке, більш того, має сплачувати податки в український бюджет.

Постійне представництво – постійне місце діяльності, в якому проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: філія; офіс, сервер, тощо.

Який порядок реєстрації ПП?

Реєструється ПП в два етапи.

1. Реєстрація ПП в Мінекономіки ( Міністерстві розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України).
2. Реєстрація в Державній податковій службі України в якості платника податків. Після взяття на облік постійне представництво нерезидента включається до реєстру платників податків – нерезидентів з установленням ознаки платника податку на прибуток.

Як функціонує постійне представництво нерезидента?

• Надання послуг нерезидентом через співробітників, найнятих ним для таких цілей, якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов’язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як 183 дні у будь-якому дванадцятимісячному періоді.
• Через осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають та звичайно реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори (контракти) без суттєвої зміни таких умов, та/або укладати договори (контракти) від імені нерезидента, у разі, якщо зазначена діяльність здійснюється особою в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов’язаних із ним осіб – нерезидентів.

Які ознаки постійного представництва?

• Наявність у особи та використання нею електронної адреси корпоративної електронної пошти нерезидента

та / або його пов’язаних осіб для комунікації з нерезидентом і / або третіми особами, яким нерезидент вже уклав або в подальшому буде укладати договори або інші угоди.

• Наявність у особи приміщень, орендованих від власного імені для зберігання майна, придбаного за рахунок нерезидента або яке належить нерезиденту або третім особам і підлягає передачі третім особам за вказівкою нерезидента, або для інших цілей, визначених нерезидентом.
• Види діяльності резидентата нерезидента співпадають.
• Діяльність нерезидента носить постійний і регулярний характер і немає ознак допоміжного чи підготовчого.
• Укладання договорів від імені нерезидента резидентом.

Наслідок визнання офісу постійним представництвом по результатам податкової перевірки

Якщо перевіркою встановлено ведення нерезидентом діяльності через відокремлені підрозділи, в тому числі постійне представництво в Україні без постановки на податковий облік, контролюючий орган складає акт перевірки. На підставі акту перевірки контролюючим органом може бути прийнято рішення про постановку на облік такого нерезидента в Україні без заяви нерезидента та отримання заперечення до акту перевірки.

Відповідальність за визнання господарської діяльності нерезидента як постійне представництво без взяття на податковий облік

 Арешт майна.

• Штраф на нерезидента в розмірі 100 000 грн.
• Якщо ПП порушило порядок сплати податків в Україні, відповідно до ст. 212 Кримінального кодексу України, в залежності від обсягу несплачених податків застосовується наступна кримінальна відповідальність:
• у значних розмірах (від 3 млн грн.) – карається штрафом від 3 до 5 млн грн.
• у великих розмірах (від 5.5 млн грн.) – карається штрафом від 5 до 8 млн грн.
• в особливо великих розмірах (від 8 млн грн.) – карається штрафом від 16 до 28 млн грн.

Чи може в дохід / базу для оподаткування постійне представництво включити дохід іноземної компанії?

Оподатковуваний прибуток постійного представництва повинен відповідати прибутку незалежного підприємства, що здійснює таку ж або аналогічну діяльність в таких же або аналогічних умовах і діє цілком незалежно від нерезидента, постійним представництвом якого воно є. Тому відповідно в дохід/базу для оподаткування постійного представництва не включається дохід іноземної компанії.

 Судова практика Верховного суду про ознаки ПП і оподаткування його

 «В постанові ВС від 17.10.2019 № 2а-16434/12/2670» визначено основну ознаку постійного представництва:

 «Визначальною ознакою постійного представництва також є наявність певного місця діяльності. Для того, щоб місце діяльності мало характер постійного представництва, не обов’язково, щоб таке місце мало певне оформлення у вигляді відокремленого підрозділу.»

«В постанові ВС від 16.03.2020 року по справі № 826/7675/18» визначив, що є об’єктом оподаткування:

«Об`єктом оподаткування податком на прибуток, згідно із підпунктом 134.1.2 пункту 134.1 статті 134 ПК, є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно зі статтею 160 цього Кодексу, з джерелом походження з України.

Дохід з джерелом походження з України – будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні (підпункт 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Пункт 160.1 статті 160 ПК передбачає, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.»

«В постанові ВС від 17.10.2019 у справі № 2а-16434/12/2670» визначив, чим визначається сума прибутку нерезидента:

«У разі, якщо нерезидент здійснює свою діяльність не тільки в Україні, а й за її межами, і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з органом державної податкової служби за місцезнаходженням постійного представництва.»

Крім того, в тій же постанові було визначено, яка необхідна умова є для визнання представництва:

“Для визнання представництва нерезидента мають статус постійного представництва, необхідною умовою є здійснення ним комерційної діяльності. Постійне представництво нерезидента в Україні з метою оподаткування розглядається як окремий, незалежний від самого нерезидента суб’єкт господарської діяльності»

«В постанові ВС від 15.03.2016 р. у справі №826/14127/14» наслідок визнання тотожної діяльності між резидентом і нерезидентом:

«У разі здійснення представництвом нерезидента видів або види діяльності, є тотожною основної діяльності нерезидента, таке представництво набуває статусу постійного представництва і його діяльність на території України обкладається в загальному порядку.»

Таким чином, ризик визнання офісу закордонної компанії в Україні постійним представництвом і платником податків в Україні залежить від багатьох факторів і має визначатись в кожному окремому випадку.

Загальне правило можна сформулювати наступним чином: якщо офіс (ПП) здійснює комерційну діяльність на терені України: укладає угоди, отримує прибуток, то доцільно зареєструвати або постійне представництво, або дочірнє підприємство.

Якщо офіс не бере участь у комерційних правочинах нерезидента, то ризик визнання такого офісу постійним представництвом залишається (і залежить від конкретних обставин), втім несе тільки ризик штрафу в розмірі 100 000 грн. із примусовим постановленням на податковий облік. За відсутності доходів від діяльності таке постійне представництво не сплачуватиме фактично податків, а тому відсутня адміністративна і кримінальна відповідальність за відповідні порушення. При цьому питання порушення трудового законодавства в такому разі лишається відкритим, але і не безперспективним.